从结果看,“罗伊诉韦德案”是被六位最高法院大法官以 6:3 投票推翻的。也有人说,“罗伊诉韦德案”是被川普推翻的,因为这六位法官里,有三位是川普任命的。我觉得如果再往前回溯一点,“罗伊诉韦德案”被推翻的罪魁祸首是民主党和左派人士自己,尤其是三个人。按照他们对“罗伊诉韦德案”被推翻的贡献从小到大排列:Harry Reid,Ginsburg,希拉里。
Harry Reid
2013年,参议院多数派领袖、民主党参议员 Harry Reid 为了让奥巴马提名的巡回法院法官获得通过,第一次使用了 "Nuclear Option"。民主党开了这个头,打开了这个潘多拉魔盒,共和党对再次使用 "Nuclear Option" 就没有太多的顾忌了。2017年,川普就职总统后,为了让 Neil Gorsuch 的提名获得通过,时任参议院多数派领袖的共和党参议员 Mitch McConnell 也运用了 "Nuclear Option"。
如果当年 Harry Reid 没有用 "Nuclear Option",那么 Mitch McConnell 到底会不会用,就不一定了。也许会,也许不会。尽管无论用不用,Scalia 空出来的这个位置一定会是给一个偏右的法官的。但如果不用 "Nuclear Option",为了能参议院获得通过,可能这个新的法官会相对偏右偏的不那么厉害,搞不好还会是一个摇摆票。
Ginsburg
Ginsburg 没有选择在奥巴马总统任期内退休。当年有很多人呼吁 Ginsburg 趁早退休,好让奥巴马提名一个偏左的继任者。但 Ginsburg 就是不退。结果她撑到川普做总统的时候撑不住了,去世了,她的位置现在就变成了一个偏右的法官了。
如果2014年或者2015年她主动退休了,让奥巴马任命一位新的偏左的大法官,那么今天的最高法院就是5个偏右的对4个偏左的,而不是6个对3个。差一个人,就有本质的差别。5对4的话,Roberts 站哪边就有不确定性。比如,2012年的 Obamacare 官司, Roberts 就站了偏左的那边,最终投票结果是 5:4 ,Obamacare 赢了。
最高法院法官选择在和自己的意识形态相近的总统当政期间退休,虽然对于有强烈的“洁癖”和极度珍惜自己羽毛的人来说可能是很不齿的一种行为,但的确是比较常见的一种做法。Sandra Day O'Connor 是美国历史上第一位女性最高法院大法官,她是里根任命的。她选择了在小布什任期内 2006 年辞职。Anthony Kennedy 也是里根提名的,他选择了在川普任期内 2018 年辞职。Stephen Breyer 是克林顿提名的,他在拜登任期内 2022年宣布退休。
不知道 Ginsburg 当年有没有想到过,如果奥巴马后面是一个共和党的总统,而且她在共和党总统的任期内挂了,可能会导致 Roe 被推翻?如果她地下有知,看到今天这种结果,她会不会后悔当初没有选择早点退休?不知道几十年后,对她的历史评价会不会给她贴上“恋栈”和“缺乏大局观”的标签。
希拉里
Ginsburg 坚持不退休只影响了1个法官席位,而2016年的总统选举结果直接影响了3个法官席位。其实,当时很多人已经看到了那届选举的特殊重要性,会决定最高法院未来几十年的走向。但的确是谁也没想到希拉里会失败。当时所有的 political pundits、所有的电视报纸、所有的民调数据,全部都认为希拉里必胜。结果,希拉里输了。
输了,就不要再去强调什么选举人制度不合理、强调希拉里赢了 popular vote。就好像参加足球比赛,你说明明是你们队的净胜球多,为什么反而是他们队出线?因为你们队的这些净胜球都是在少数几场比赛里面得来的。虽然你们进球多、净胜球多,但他们队赢的比赛场次多。我们是按照赢的场次来算分的,所以是他们队出线。
川普赢了。川普做了总统,然后在四年里任命了三位最高法院大法官。
如果希拉里和她的竞选团队没有那么拉垮,如果希拉里做了总统,那么 Ginsburg 的继任者还会是一位偏左的大法官,Scalia 的那个位置也会变成一个左派的。即使 Anthony Kennedy 不退休,最高法院也是形势一片大好:有5个偏左的,2个忽左忽右的( Kennedy 和 Roberts ),只有2个比较明确偏右的。
可惜,历史没有如果。就好像人们喜欢探讨如果希特勒没有叫停进攻敦刻尔克,欧洲战场是不是会另一个结局;如果是南云忠一的侦察机先发现了美国舰队,中途岛海战会不会是日本获胜,进而会不会是日本赢得太平洋战争的胜利。这种讨论可以娱乐娱乐,不过历史教科书也说了,非正义一方是注定会失败的,德国和日本自身的资源是不足以赢得战争的,等等。
即使希拉里赢了,我也并不觉得美国的最高法院以及整个美国社会会全面一边倒、彻底往左转。我在2016年选举结果尚未分晓的时候就是这个观点。2016年10月10日,我写了一篇博客《如果希拉里当了总统》,其中写道:
很多人担心,共和党在今年的选举中将会全面落败,不但总统选不上,连参众两院的多数席位都会保不住。更让他们担心的是,如果希拉里当了总统,她很有可能在四年时间里有机会任命四名新的大法官。加上民主党控制了行政和立法分支,这将导致美国社会全面一边倒,彻底转向 liberal。
我的观点是:历史已经证明,美国的政治体系有非常强大的自我平衡和自我修复能力。
美国的两党政治两百多年了,一直就是来回摇摆,从来没有出现过一党独大几十年的情况。除了二战的时候,过去一百年里从来没有哪个党能连续赢得四次总统选举。与之相应的,最高法院也没有出现过极端偏左或偏右的情况,一直是围绕着中轴震荡,微微偏右。最有意思的是,从1937年到1943年,在 FDR 第二任和第三任总统任期内,他得以任命多达8名大法官,然而从三十年代末到四十年代末,美国最高法院的 ideological leaning 从 liberal 一路转向 conservative。
同样的观点放在今天,我觉得也没有必要悲观的觉得最高法院会彻底右转。我希望最高法院能够推翻 Affirmative Action,但我不希望 Griswold(禁止避孕药是违宪的)和 Obergefell(同性恋可以结婚)被推翻。我相信今天的最高法院是不会推翻 Griswold 和 Obergefell 的,我可以赌两百块钱。